El Consejo de Estado avisa a Irene Montero que su ley no es «pionera» y tiene «inflexión militante»

El Consejo de Estado cuestiona en un crítico dictamen numerosos aspectos de la Ley Orgánica de garantía integral de libertad sexual -popularmente conocida como Ley del ‘sólo sí es sí’-, la norma estrella de Irene Montero. En el texto, al que ha tenido acceso OKDIARIO, se advierte, por ejemplo, de que «algunas de las formulaciones empleadas en la exposición de motivos emplean un tono algo reivindicativo para un texto que deberá ser adoptado por las Cortes Generales». O de las escasas referencias a la Constitución. También se indica que ni es «un instrumento pionero» ni «decisivo» de la protección contra las violencias sexuales. «Nada más lejos de la realidad», destaca el organismo. Todo un baño de realidad a la ministra.

El dictamen analiza la primera versión de la ley y fue emitido el pasado 10 de junio. Desde esa fecha, el Ejecutivo ha estado haciendo modificaciones en el texto, aunque el dictamen no es vinculante por lo que no obliga al Gobierno a hacer cambios. Muchas de las observaciones del Consejo de Estado siguen pues de plena actualidad en el texto definitivo aprobado esta semana.

En este contexto, el Consejo de Estado se remonta a la misma reforma del Código Penal de 1989, que ya «desterró la referencia a la protección de la honestidad de la mujer como justificación del castigo y pasó a fundamentar la prohibición penal en la vulneración de la libertad sexual como bien jurídico».

Desde entonces, recuerda, «se han sucedido numerosas reformas en este campo». «Una novedad histórica fue la penalización, en el Código Penal de 1995 de la conducta de quien «sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad sexual», conducta calificada como abuso sexual», recoge el dictamen. Precisamente, esa calificación de «abuso sexual» desaparece con la nueva ley, quedando absorbido este delito en el de «agresión sexual». El Consejo de Estado también recuerda que sobre el «consentimiento», punto central de la norma de Montero, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

En definitiva: «Ignorar los avances del pasado no ayuda a situar en su dimensión real la importancia de un anteproyecto que pretende continuar en el camino de tutela de la libertad sexual por ellos trazado».

«Inflexión militante»

Por otro lado, también es motivo de atención para el Consejo de Estado que «la exposición de motivos contiene escasas referencias a la Constitución», considerando «deseable reforzarlas». «En este sentido», recomienda, «se podría hacer una mención más expresa a la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1.1 de la Constitución- de la que es una expresión la libertad sexual».

La Ley del ‘sólo sí es sí’ ha sido motivo de disputa en el seno del Gobierno de coalición, especialmente, por las discrepancias entre Igualdad y el Ministerio de Justicia y ha sido utilizada por el Ejecutivo con evidente afán propagandístico. Una circunstancia que no pasa desapercibida para el Consejo de Estado que avisa de que «algunas de las formulaciones empleadas en la exposición de motivos emplean un tono algo reivindicativo para un texto que deberá ser adoptado por las Cortes Generales». «Esa inflexión militante pudiera resultar reduccionista de las múltiples vertientes del fenómeno de la violencia sexual y sus causas, aunque el llamado enfoque de género constituye una perspectiva ineludible para abordarlo», recoge el dictamen, aprobado el pasado 10 de junio y remitido ahora al Congreso de los Diputados para la tramitación parlamentaria de la ley.

Hasta el título es «insuficiente»

El Consejo de Estado cuestiona incluso el mismo título de la ley, que considera «insuficiente». «El verdadero objeto no consiste exactamente en articular una protección o garantía integral de la libertad sexual -vasto objetivo que requeriría de un planteamiento mucho más amplio que el que aquí se acomete- sino el no menos loable y ambicioso de regular un marco integral para la protección frente a la violencia sexual del grupo estadísticamente más afectado por este tipo de actos: las mujeres, las niñas y los niños», avisa.

En este sentido, señala el Consejo de Estado que el título de la ley debería «reflejar con claridad» el «enfoque de género que parece haber inspirado su redacción», puesto que las medidas en ella contenidas «quedan delimitadas de manera que no afectan a los hombres adultos que pudieran también haber sido víctima de tales delitos (aproximadamente un 15% del total de las víctimas son hombres mayores de edad y niños)».

El dictamen también advierte sobre la idea central del «consentimiento», destacando el «problema probatorio» que supone.

«Se trata de un problema cotidiano en los procesos penales, cuya resolución en ningún caso puede violentar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni permitir la inversión de la carga de la prueba, por lo que el problema operativo de las cláusulas de consentimiento seguirá siendo de naturaleza probatoria», añade, aludiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La ley de Montero establece que «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Otra de las novedades es la penalización del acoso sexual callejero, que se castigará con «pena de localización permanente de cinco a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a 30 días, o multa de uno a cuatro meses». Esto será de aplicación a quienes se «dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad».

Las críticas trasladadas al Gobierno por el Consejo de Estado, junto a las del CGPJ, hicieron que el Ejecutivo matizase algunos aspectos de la ley.

Riesgos para la seguridad jurídica

El dictamen vierte además serias críticas sobre el procedimiento de elaboración de la ley y los «solapamientos» con otras modificaciones del Código Penal en marcha. Así, se alerta de que la reforma «se superpone a otras anunciadas o recientemente aprobadas», como la ley de la infancia. Esto, según el Consejo de Estado, puede suponer «gravísimos riesgos» para la «seguridad jurídica».

Por otro lado, el Consejo de Estado también censura la urgencia del Gobierno para aprobar la ley del ‘sólo sí es sí’ prescindiendo de trámites como la consulta pública, algo que considera «grave».