El TSJM ratifica la prohibición de fumar en la calle en Madrid

El Tribunal Superior de Justicia de la Madrid (TSJM) ha estimado el recurso presentado por los abogados de la Comunidad de Madrid (CAM) contra el auto, del magistrado del Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo, que tumbaba la orden de la CAM que prohibía fumar en terrazas si no se puede mantener una distancia de dos metros, y que regulaba el ocio nocturno y las residencias de mayores, entre otras cosas.

Según el consejero de Justicia de la CAM, Enrique López, la aplicación de las medidas «es inmediata», por lo que desde la misma emisión del auto del TSJM, la orden de la comunidad entra en vigor.

Los magistrados, como argumento fundamental en su resolución explican que es «innecesaria la autorización o ratificación judicial» de las nuevas medidas, adoptadas adoptadas por la Comunidad de Madrid, en lo que respecta a la recomendación a la población de reducir los encuentros sociales fuera del grupo de convivencia estable, por tratarse precisamente de una recomendación y no de una medida de carácter imperativo.

El BOE

La CAM recurrió el auto que esgrimía, como motivo fundamental para tumbar la orden autonómica, que el Ministerio de Sanidad no había publicado en el Boletín Oficial de Estado el acuerdo interterritorial alcanzado entre las diferentes comunidades autónomas.

En el auto se decía: «Las comunidades autónomas, como es el caso de Madrid, han publicado en sus diarios oficiales las medidas contra la Covid 19 acordadas con el Ministerio de Sanidad. Sin embargo, en el Boletín Oficial del Estado (BOE) no ha aparecido la orden ministerial de Sanidad a la que se hacen referencia en propia orden de la Consejería de Sanidad, y que sirve de presupuesto para las demás disposiciones autonómicas publicadas, como es el caso de la que ahora se solicita su ratificación».

Por tanto, a juicio del magistrado, «se trata de un proceso sucesivo y sincrónico para fijar la fecha de iniciación de la vigencia de la norma» que, de no establecerse expresamente, es de veinte días desde la inserción en el periódico oficial. Por consiguiente, esta Orden “comunicada” del ministro de Sanidad «no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada».

Sin embargo, la Sala de Vacaciones del alto tribunal madrileño ha dicho: “que la falta de publicación de una norma jurídica no afecta a su validez, dado que las medidas aprobadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y declaradas en la Orden Ministerial de 14 de agosto de 2020, tienen como destinatario a las autoridades sanitarias autonómicas, como interlocutores de la administración del Estado, y no a los ciudadanos, por lo que, como tal instrumento de armonización y homogeneización, su publicación en el BOE resulta irrelevante, pues nada aporta sobre su validez y eficacia, tampoco sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no convalidable».

Por eso, razona la sentencia que, «la intervención de los jueces y tribunales será necesaria para aprobar y ratificar aquellas de las acordadas, en condiciones de urgencia y necesidad, cuando puedan implicar privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Cualquier pronunciamiento que vaya más allá de la ponderación de las variables del binomio salud/enfermedad, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los bienes jurídicos que menciona aquel precepto, supone confundir el ámbito de cognición que atribuye aquel con el propio de un recurso contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general, que publica las medidas y las obligaciones que éstas conllevan para el ciudadano».

Expertos

Lo dicho ahora por los magistrados del TSJM es también lo que los expertos consultados por OKDIARIO ya adelantaban. El catedrático de Derecho Constitucional Carlos Vidal Prado decía que: “La validez de la orden está ahí. Una orden ministerial -término técnico- es válida, aunque no sea publicada. ¿Se podía haber publicado? Sí, pero es que no es necesario. A partir de ahí, el juez lo que tenía que haber analizado era la orden específica de la Comunidad de Madrid, no la otra orden del ministerio”.

Reacciones

El consejero de Justicia de la CAM, Enrique López, ha dicho, tras conocer la noticia, que: «El Gobierno de la CAM manifiesta su satisfacción por la estimación del recurso frente al auto que no había ratificado las medidas que, en materia de salud pública, había dictado la Consejería de Sanidad».

Y ha añadido que se muestran satisfechos porque las medidas «van dirigidas a proteger a la salud pública, y estas medidas están adoptadas en esta línea aunque supongan, en algún caso, algún tipo de limitación a un derecho fundamental. Las administraciones estamos para generar seguridad y certidumbre frente a la confusión. Por eso no es bueno generar confusión desde ningún tipo de administración y, en ese sentido, nos sentimos satisfechos por la claridad de la resolución que resuelve el auto que no había ratificado estas medidas».

«Lo importante para la Comunidad de Madrid es proteger la salud pública. Y lo hacemos siempre bajo la estricta legalidad, y bajo la observancia de una prudencia exquisita, que es lo que ha animado a la actuación de la comunidad en todo este periplo. Medidas que ya están en vigor en este momento y que serán de aplicación inmediata precisamente porque no hay que perder ni un minuto en proteger la salud pública», ha apostillado López.

Al Juez

En el fallo, los magistrados también le explican al juez de Lo Contencioso-Administrativo Alfonso Villagómez que incurre en un «exceso» porque «se desvía de la tutela judicial reclamada respecto de la Orden autonómica, para verificar un enjuiciamiento sobre otra disposición administrativa distinta, esto es, la Orden de 14 de agosto de 2020 del Ministro de Sanidad, que opera en la justificación material y objetiva de las medidas sanitarias a cuyo cumplimiento aquella obliga a los ciudadanos de la Comunidad Autónoma de Madrid».

Los jueces le dicen a Villagómez que, «sobre estas concretas medidas sanitarias y no sobre la totalidad de las once adoptadas ex novo, debía el juez de instancia constreñir y adecuar su pronunciamiento, sin realizar una valoración general de la legalidad de la Orden autonómica como, sin embargo, así hizo. A ello le obligaba, no solo la naturaleza jurídica y alcance del procedimiento de autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias, sino el principio de congruencia que vincula la actuación de cualquier órgano jurisdiccional».