Manuel Almenar: «Un ¡Viva Franco! no es más perseguible que un ¡Gora ETA!»

La reforma exprés del Código Penal que anunciaba Sánchez tras ser investido presidente no ha sido recibida por los jueces con los brazos abiertos. Los magistrados discrepan del proyecto socialista para modificar algunos delitos: la rebaja de las penas por sedición; la eliminación de la diferencia entre abuso y agresión sexual, para ser reemplazados por un único tipo de violación; la creación del delito de apología del franquismo, pero no del comunismo…

Hablamos de todo ello con el magistrado Manuel Almenar, presidente de la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de la Asociación Profesional mayoritaria de la Magistratura (APM), al que no le gusta que los jueces estén en el punto de mira de la política: «Los jueces somos como los árbitros, cuanto menos se note que estamos, mejor».

PREGUNTA: ¿Las reformas legales que prepara el Gobierno de Pedro Sánchez nos lleva a un Código Penal a la carta?

RESPUESTA: La modificación de las normas que regulan la convivencia, en particular las penales, se justifican si dan respuesta a una demanda ciudadana y responden a un amplio consenso. No veo que en la actualidad exista ningún clamor social real para que el Gobierno incluya nuevos tipos penales en la línea de castigar la exaltación del franquismo, ni tampoco un consenso mayoritario sobre la propuesta.

El Código Penal debe servir para construir y unir. No puede estar al albur de los cambios de Gobierno, ni de los intereses electoralistas del Gobierno de turno.

P: ¿Las promesas del Gobierno sobre ‘Memoria Histórica’ chocan con el derecho fundamental a la libertad de expresión?.

R: Si por razones políticas, finalmente, se lleva a cabo la anunciada reforma, deberá respetarse siempre el derecho fundamental a la libertad ideológica -artículo 16.1 de la Constitución- y a la libertad de expresión -art. 20.1-, tal y como exigen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

P: ¿Significa eso que la propia Constitución protege las ideas y opiniones contrarias a sus principios?

R: Rotundamente, sí. La sentencia 177/2015, de 22 de julio, del Tribunal Constitucional considera que la libertad de expresión garantiza la formación de una opinión pública a partir de la libre circulación de ideas, que es un pilar fundamental en cualquier sociedad libre y democrática.

Además, la libertad de expresión incluye la libertad de crítica que, por su propia naturaleza, es molesta y disgusta a quien se dirige. Pero no se entiende una sociedad democrática sin tolerancia ni pensamiento abierto.
O lo que es lo mismo, no puede ser que cojamos de la Constitución sólo aquello que nos encaja o nos interesa. Si es necesario reformarla, que se reforme, pero para ello hay unos cauces. Que se utilicen.

P: ¿Incluso las ideas ‘peligrosas’ deben ser permitidas?

R: En 2007, el Constitucional declaró que la libertad de expresión vale no sólo para la difusión de ideas u opiniones inofensivas, sino también para las que chocan con los intereses del Estado o de una parte de la población. Es la misma postura que mantiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En nuestro sistema constitucional no tiene cabida un modelo de ‘democracia militante’. Es decir, los poderes públicos no pueden controlar, seleccionar, o determinar la mera circulación pública de ideas o doctrinas.

P: ¿Cuál es el límite?

R: La libertad de expresión no es un derecho fundamental absoluto e ilimitado sino que tiene sus excepciones. Ni cualquier opinión merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, ni la libertad de expresión justifica la exaltación o incitación a la violencia o al odio.

El Tribunal Constitucional dice que el derecho fundamental a la libertad de expresión no ampara la exaltación de conductas o difusión de doctrinas que supongan una incitación indirecta a la comisión de actos violentos contra otros ciudadanos o justifiquen su comisión. Pero la clave es la incitación al odio o la violencia, y que ello suponga un riesgo real para algún ciudadano o grupo de ciudadanos.

Todas la ideas están protegidas con independencia de que nos resulten repulsivas, si no incitan a cometer un delito real o potencial.

P: Gritar ‘¡Viva Franco!’ ¿representa un riesgo real para alguien? ¿Es más peligroso un ‘Viva Franco’ que un ‘Gora ETA’?

R: Ambas quedan fuera del Código Penal. Ni un ‘¡Viva Franco!’ es más peligroso que un ‘¡Gora ETA!’ ni es más perseguible legalmente. En nuestro país sólo se castigan la exaltación de conductas o la difusión de doctrinas que promuevan, propaguen o inciten directamente a cometer actos de violencia frente a otras personas o creencias.

La jurisprudencia es muy clara: si la conducta no constituye un peligro, no hay delito. El Constitucional considera que este tipo de manifestaciones deben quedar fuera del castigo penal. O lo que es lo mismo, las prohibiciones a la libertad de expresión no pueden pasar por la defensa de un pensamiento único.

P: Entonces, ¿el Gobierno practica el populismo penal?

R: Siempre ha habido una cierta tendencia al uso electoralista del Código Penal. Lo que sucede es que este populismo punitivo está condenado al fracaso. No va a ninguna parte.

P: ¿También en casos como el ‘sólo sí es sí’ de los delitos contra la libertad sexual?

R: Este delito ha sido reformado muchas veces a lo largo del tiempo. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido dando respuesta con la ley actual a las diferentes situaciones que se dan, pero es cierto que hay aspectos que deberían aclararse. Sobre todo los casos que de cara a la opinión pública parecen iguales, sin serlo.

Si el Supremo sienta las bases con doctrina sólida y los magistrados conseguimos explicar a la sociedad, más allá de nuestras sentencias, los motivos y la base legal de nuestras decisiones, la reforma del Código Penal en los delitos contra la libertad sexual no sería necesaria.

P: ¿Y en la polémica rebaja de las penas actuales de los delitos de rebelión y sedición?

R: La regulación de los delitos corresponde al Parlamento, respetando unos requisitos como la proporcionalidad. La venta de una papelina de droga en las puertas de un colegio se castiga con entre 6 y 9 años de prisión, un delito contra el orden público como la sedición no puede tener una pena inferior. Cuanto más grave es el hecho, más grave debe ser la pena.

Además, a los líderes separatistas catalanes se les condenó por sedición y malversación, por utilizar de forma inadecuada dinero público para cometer un delito contra el Estado. Y se les impuso la pena del delito más grave en su tramo máximo. Si el Gobierno reduce el castigo por sedición, que es el que tiene una pena más alta, automáticamente quedaría superado por la malversación, que implica 12 años de prisión. ¿Van a bajar también entonces la pena de prisión e inhabilitación a los corruptos?

P: Algunos socios del Gobierno consideran que los jueces que defienden la libertad de expresión y defienden el Estado son «fascistas» de «corbata y toga».

R: Quien dice eso demuestra no tener ni la más mínima idea de qué es la carrera judicial, donde los jueces provienen de todos los estratos sociales. Y lo que es mucho más grave en un diputado, un desconocimiento de cuál es la función constitucional que corresponde a los jueces que no es otra que cumplir y hacer cumplir la ley, ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado. Lo que parece es que a algunos les molesta que apliquemos las normas que nos hemos dado todos.