Si la Sala de lo Contencioso-Administrativo confirma su cambio de jurisprudencia

La Sala Civil podrá revisar los fallos que eximieron a la banca de pagar el impuesto hipotecario

Tribunal Supremo
Sede del Tribunal Supremo, en Madrid. (Kris Arnold / Flickr)

La Sala Civil del Tribunal Supremo podrá revisar las sentencias que eximieron a la banca de pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados si la Sala de lo Contencioso-Administrativo confirma el cambio de jurisprudencia.

El Alto Tribunal celebrará el 5 de noviembre el pleno donde se decidirá si se confirma el cambio de doctrina iniciado tras las 3 sentencias en las que se concluye que la banca debe pagar el impuesto y no el cliente. Este lunes, el presidente del Supremo, Carlos Lesmes; se reunía con el vicepresidente del Tribunal, Ángel Juanes; el presidente de la Sala Tercera, Luis María Díez-Picazo y los magistrados Nicolás Maurandi, Ángel Aguallo, José Diaz, Francisco José Navarro, Jesús Cudero y Dimitry Berberoff.

Según las fuentes consultadas por OKDIARIO, el Supremo estudia aplicar una "voladura controlada" para dar solución al escándalo mediático y jurídico suscitado en la última semana por el pago del impuesto. "Lo más probable", apuntan, es que se mantenga el criterio fijado con las 3 últimas sentencias y por tanto, la banca pague el impuesto y no el cliente.

Sin embargo, hay otro elemento clave, la retroactividad. Aunque el Supremo es partidario de que pague la banca y se fije la "irretroactividad", es decir, que se rechace el efecto retroactivo de esta decisión, lo cierto es que la posible revisión de las sentencias de la Sala Civil (Primera) del Supremo provocaría que las reclamaciones de los clientes a los bancos no prescribiesen.

El pasado 15 de marzo, la Sala Civil señalaba en su sentencia 147/2018, que la cláusula del impuesto "era abusiva", sin embargo apelaba a la jurisprudencia de la Sala Tercera para eximir a los bancos del pago del impuesto: "Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo)".

"Para adoptar esta decisión", añadía, "la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto".

Si la Sala de lo Contencioso-Administrativo confirma su cambio de criterio, la Sala Civil podrá revisar su jurisprudencia y aplicar la nulidad absoluta de las "cláusulas abusivas" de todos los contratos hipotecarios. Es decir, la reclamación no prescribiría y la medida tendría carácter retroactivo, por lo que todos los clientes podrían reclamar. Todo ello, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo sobre la constitución de las hipotecas.

Carlos Lesmes
Carlos Lesmes, presidente del TS y del CGPJ. (Foto: EFE)

Tras la reunión del lunes, Carlos Lesmes apuntaba en un comunicado que las 3 sentencias que obligan a pagar a la banca son "firmes" y no son susceptibles de revisión por la Sala Tercera (Contencioso-Administrativo) en el pleno del 5 de noviembre. También subrayaba que se mantendrá la anulación del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Dicho artículo señala que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Estas mismas fuentes apuntan que la eliminación del citado artículo del reglamento que permite realizar la nueva interpretación de la Ley "no tiene vuelta atrás". No obstante, este hecho no significa que en el próximo pleno se pueda volver a la jurisprudencia anterior a las 3 sentencias que obligan a pagar a la banca, aunque se consideraría "un escándalo". 

El voto particular de Berberof

En la sentencia de la semana pasada donde la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo determinaba que son los bancos y no los clientes quienes deben abonar el impuesto, el magistrado Dimitry Berberof presentaba un votos particular.

El magistrado afirmaba: "No comparto la afirmación contenida en la sentencia relativa a que ‘[e]l hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible, siendo así que, en los dos negocios que integran aquel acto, solo la hipoteca lo es’”.

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