Pablo Fernández: «Sánchez usa el estado de alarma para evitar el control a sus poderes excepcionales»

Pablo Fernández de Casadevante es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos y autor del libro ‘La defensa de la Constitución: el derecho de emergencia constitucional’, (Aranzadi, 2020). Este experto es crítico con la actuación del Gobierno en esta crisis sanitaria provocada por el coronavirus. Ante un desafío de tal dimensión «no todo vale», asegura, e «incluso en las situaciones más excepcionales, la acción del Estado en respuesta al peligro concreto debe estar sujeta a unas reglas jurídicas» muy estrictas. Afirma que «Sánchez usa el estado de alarma para evitar el control a sus poderes excepcionales».

PREGUNTA: Desde que el Gobierno decretó el estado de alarma se ha suscitado un debate jurídico intenso sobre la forma de hacerlo, ¿por qué?

RESPUESTA: El debate jurídico y la crítica son obligados desde el momento en el que el Gobierno vulnera la Constitución declarando un estado de alarma que no permite la suspensión de derechos fundamentales. La protección de los derechos fundamentales constituye uno de los pilares de cualquier Estado de derecho y si razonable es que puedan llegar a suspenderse en determinados casos, lógico es también que se haga con pleno respeto a los procedimientos constitucionales establecidos. Si alguien ha incumplido aquí de manera reiterada lo establecido en la Constitución española ese es el propio Ejecutivo, al imponer medidas de suspensión de derechos fuera de los cauces establecidos.

P: Los anuncios de lo que iba a ocurrir los avanzaba el presidente del Gobierno antes de que se hubiesen aprobado ¿Ha improvisado el Consejo de Ministros?

R: El ejemplo más claro de actuación a destiempo lo encontramos en la propia declaración del estado de alarma. El viernes 13 de marzo, el presidente del Gobierno anunció en comparecencia pública la celebración, al día siguiente, de un Consejo de Ministros extraordinario como paso previo a la declaración del estado de alarma. La reunión ministerial se prolongó durante siete horas, cuando lo que precisamente exigen las situaciones de emergencia constitucional es celeridad en la respuesta frente a las mismas. Y eso no es todo. La versión provisional del Real Decreto retrasaba hasta las 08:00 horas del lunes 16 de marzo la entrada en vigor de las limitaciones a la libertad de circulación. Ése es un ejemplo que demuestra la incompetencia del Gobierno a la hora de atajar en tiempo y forma una crisis sanitaria sin precedentes en la historia moderna de nuestro país.

Derechos fundamentales

P: ¿Estado de alarma o estado de excepción?

R: El artículo 55.1 de la Constitución es claro cuando descarta la suspensión de derechos fundamentales  durante el estado de alarma. A partir de ahí, y dado que algunas de las medidas adoptadas por el Gobierno implican la suspensión general de determinados derechos fundamentales, el instrumento jurídico adecuado a las circunstancias actuales habría sido el estado de excepción. Conviene recordar que limitar y suspender derechos son cosas completamente distintas. No es lo mismo limitar derechos -algo permitido en el estado de alarma- que suspenderlos -sólo posible en los de excepción y sitio-. El Gobierno hace tiempo que traspasó la frontera entre la simple limitación de derechos y su suspensión.

P: ¿Cree que se están aplicando los controles parlamentarios que prevé la Constitución para este escenario?

R: La inconstitucional declaración del estado de alarma ha provocado una merma indebida en el control parlamentario que debe acompañar a toda asunción de poderes gubernamentales en situaciones de emergencia constitucional. Dar explicaciones no es lo mismo que pedir permiso. Y las prácticas del Gobierno durante el estado de alarma chocan frontalmente con la facultad de control que tienen las Cortes Generales sobre él, según el artículo 66.2 de la Constitución Española.

«El Gobierno ha traspasado la frontera entre la simple limitación de derechos y su suspensión. Y esto sólo es posible en el estado de excepción»

P: El Gobierno ha intervenido las comunicaciones de los ciudadanos y autorizado su geolocalización, ¿es esto legal dadas las circunstancias?

R: La protección de datos no debería ser insalvable para luchar contra la pandemia. El peligro es que con esa excusa se haga una intervención excesiva, algo no descartable teniendo en cuenta los precedentes sentados por este Gobierno.

P: Ahora se habla de varias opciones adicionales de agravamiento… ¿es viable confinar a los contagiados asintomáticos en las denominadas ‘arcas de Noé?

R: Sólo un estado de excepción avalaría jurídicamente esa nueva forma de confinamiento. Así se desprende del artículo 20 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. No cabe recurrir a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, para justificarla. Primero, porque se trata de una norma pensada para aplicarse sobre grupos de individuos y espacios muy
concretos y, desde luego, no para situaciones de emergencia constitucional. Y segundo, porque se trata de una ley de rango inferior al de la propia  Constitución que reconoce y protege nuestros derechos más fundamentales.

P: ¿Y autorizar a la policía el acceso a los datos médicos de los ciudadanos?

R: La salud pública constituye un interés superior que puede llegar a
situarse por encima de ciertos derechos individuales. Pero ojo, no a cualquier precio. Si finalmente se aprobase la medida el tratamiento de los datos médicos tendrá que hacerse con riguroso respeto a la legalidad. Los españoles llevamos semanas soportando medidas extraordinariamente invasivas. Cuidado con cargar al ciudadano con las consecuencias derivadas de responsabilidades no asumidas por el Gobierno, como el hecho de que a estas alturas no existan suficientes test como para conocer hasta qué punto son necesarias unas medidas de confinamiento u otras.

«Cuidado con cargar a los ciudadanos con las consecuencias derivadas de las responsabilidades no asumidas por el Gobierno»

P: Se han suspendido derechos fundamentales. ¿Está la democracia en suspenso?

R: Lo realmente importante a nivel constitucional no es que se hayan suspendido derechos fundamentales sino que se haya hecho a través de un instrumento que no lo permite. Pero es que, además, estamos ante un Gobierno que se incomoda enormemente frente a todo intento de control de los poderes excepcionales que ha asumido en esta crisis sanitaria. Lo demuestra el hecho de que ha reducido a la mínima expresión el control parlamentario que el artículo 116.5 de la Constitución exige durante los estados de alarma, excepción y sitio.

P: Una vez superado el confinamiento se habla de un regreso progresivo a la normalidad, ¿cómo se puede articular el acceso a las vías públicas pero limitar los derechos de reunión o manifestación?

R: Si se hubieran hecho las cosas bien desde un principio y se hubiera decretado el estado de excepción, sería muy sencillo. La solución pasaría por mantener suspendidos los derechos de reunión y la libertad de circulación. Pero no parece que el Gobierno vaya a rectificar en ningún caso.

P: ¿Ve viable que prosperen las reclamaciones judiciales al Gobierno una vez superada la pandemia?

R: Lo que es evidente desde el punto de vista legal es que se ha vulnerado la Constitución al haberse declarado un estado de alarma que implica suspensión de derechos fundamentales. A partir de ahí, deberán ser los tribunales, y en última instancia, el Tribunal Constitucional, quienes determinen las responsabilidades.

P: ¿Está justificada la plena discrecionalidad del Gobierno en materias como el derecho a la información?

R: Ni en relación con el derecho a la información ni respecto de cualquier otro consagrado en la Constitución. Es vital que se respeten los procedimientos legales establecidos y que las medidas impuestas sean proporcionadas. Y el Gobierno ha transformado las ruedas de prensa gubernamentales en un ejercicio poco transparente en el que el secretario de Estado de Comunicación filtra y elige las preguntas que estima pertinentes sin permitir tampoco la repregunta.