El magistrado Palomar: «Los sanitarios podrán demandar al Gobierno porque estaba obligado a darles medios»

Alberto Palomar es letrado de la Seguridad Social y ex magistrado de lo Contencioso-Administrativo en Madrid. Abogado socio de Broseta y profesor titular acreditado de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III, ha ocupado numerosos cargos en el ámbito de la Administración Pública. En su opinión, «aún siendo estrictamente inevitable la pandemia, esto no conduce directamente a la exención de responsabilidades». Y, por tanto, el Gobierno «a través del Sistema Nacional de Salud» se enfrenta a reclamaciones de responsabilidad civil y al pago de indemnizaciones.

PREGUNTA: Durante esta pandemia han sido muchos los riesgos asumidos por el personal sanitario, ante la falta de material, ¿qué grado de responsabilidad tiene el Gobierno en sus contagios?

RESPUESTA: Los riesgos asumidos tienen una incidencia evidente en las condiciones laborales y de seguridad de los profesionales. La normativa laboral y de protección de personas obligan al Gobierno a proveer a los trabajadores sanitarios de medios para que no se contaminen. Desde la perspectiva del derecho a la salud y a los riesgos laborales la situación es, sin duda, muy compleja y podrían darse reclamaciones contra los empresarios. En el caso de la Administración, nos referiríamos directamente al Sistema Nacional de Salud que es el instrumento operativo que administra las prestaciones.

P: ¿Podrían reclamar quienes voluntariamente y a pesar de la escasez de protecciones decidieron continuar trabajando?

R: Realmente sí. El hecho de que fueran compelidos o que asumieran por profesionalidad los trabajos no exime de su responsabilidad a la Administración. Sería diferente si se dota de medios al trabajador pero éste no hace uso de ellos. Aquí no había medios y se decidió, por responsabilidad, seguir trabajando para no perjudicar a terceros. Le pongo un ejemplo: un incendio es una emergencia imprevisible, pero si se envía al bombero a apagarlo sin manguera no es por culpa de la emergencia, sino de quienes toman la decisión de cómo luchar contra ella.

P: ¿Y si, además, como resultado de dicha decisión sufrieron un contagio?

R: El contagio tiene, en primer término, un tratamiento en el marco del accidente de trabajo y la enfermedad no común. Pero, además, si el contagio de los sanitarios se produjo por falta de medidas de seguridad o por no dotarles de las necesarias en caso de emergencia habría que aplicar la legislación de riesgos y, eventualmente, el propio Código Penal.

P: ¿Qué pasa si, además, infectaron a sus familias?

R: Éste es un supuesto más difícil porque la relación de causalidad no es tan sencilla ni en el propio contagio, ni con la posibilidad de que haya podido producirse en lugares diferentes. También cabría la posibilidad de que lo hubiesen evitado sabiendo que son población en riesgo… Es, sin duda, más complejo.

Una cosa es que los médicos decidan sobre la viabilidad de los pacientes y otra que las instituciones indiquen a quien tratar, a partir de un criterio numérico: los mayores de 80 años, por ejemplo.

P: Ha habido una cierta polémica con los triajes y la elección de pacientes ante la limitación de medios técnicos…

R: La limitación de medios es el elemento central de la responsabilidad, pero también podría serlo la utilización de medios inadecuados. La emergencia es imprevisible pero los medios con los que luchas contra ella son de tu responsabilidad. La Administración tendrá que asumir responsabilidades en este sentido. Una cosa es que los médicos decidan sobre la viabilidad de los pacientes y otra muy distinta que las instituciones determinen qué pacientes deben recibir tratamiento y cuáles no, a partir de un criterio puramente numérico: los mayores de 80 años, por ejemplo.

P: ¿Podrían las familias de los fallecidos, en esos casos, dirigirse contra los propios médicos?

R: No creo que pueda ser así. La responsabilidad, en su caso, es de carácter patrimonial y ahí no se exige la reclamación directa contra el profesional sino contra el sistema que tendrá que pagar las indemnizaciones . Creo que las responsabilidades que se van a dar en los juzgados serán patrimoniales y no personales.

P: ¿Y si alegan que cumplían órdenes o indicaciones superiores?

R: Esto es más complejo. Si las ordenes son legales y hay un exceso sobre las mismas habrá responsabilidad en sede interna. Es decir, disciplinaria. Si las ordenes son manifiestamente ilegales, desobedecerlas no puede penalizar a quien lo haga. Si siendo ilegales, se obedecen la teoría es que responderá quien dio la orden, no quien la cumplió. En todo caso, parece que todo girará más por las responsabilidades institucionales que las personales, como decía antes.