El TSJA aplica el ‘sólo sí es sí’ y rebaja la pena a dos paraguayos que abusaron de una niña de 13 años

Nueva rebaja por la ley del sólo sí es sí impulsada por el Ministerio de Igualdad de Irene Montero. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha reducido de dos años a uno y medio las penas de cárcel impuestas a dos jóvenes paraguayos condenados por la Audiencia de Sevilla por abusar sexualmente de una menor de edad. Ambos mantuvieron relaciones sexuales con una chica de 13 años que acabó afectada por un virus de transmisión sexual, si bien el fallo señala que la menor consintió las relaciones e incluso las alentó.

La sentencia del TSJA, emitida el 5 de marzo, resuelve los recursos de apelación de los acusados contra la sentencia inicial condenatoria. En concreto, la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla declaró probado que a principios de 2016, una menor de 13 años conoció en los aparcamientos de la Cooperativa de San Juan de Aznalfarache (Sevilla) a los acusados Jesús Manuel G. F., de 20 años, y Federico Nicolás B. A., de 19, ambos de nacionalidad paraguaya.

Los procesados «se reunían en dicho lugar con otros amigos de la misma nacionalidad a jugar al béisbol y realizar botellones, entablándose una relación de amistad con ellos, con los que consumía bebidas alcohólicas». Posteriormente, la relación adquirió «contenido sexual» y desencadenó en distintos contactos sexuales entre ellos, «consentidos e incluso incitados por la menor, que incluso llegaba a escaparse de su casa de noche para satisfacer sus apetitos carnales».

Tras mantener relaciones con Jesús Manuel G. F. en el domicilio de éste, días después hizo lo propio con otros de sus amigos, «llegando a citarse en ocasiones con varios para llevar a cabo dichas relaciones, en las que por indicación de ella, estaba con uno y después con otro y así sucesivamente, incluso ella llegó a sugerir la realización de tríos».

El relato de hechos probados prosigue exponiendo que «en una de estas ocasiones» la menor «mantuvo dicha relación de mutuo acuerdo, con penetración, primero con una persona no enjuiciada y, después, con Federico Nicolás B. A.», conociendo todos ellos la minoría de edad de la chica y consintiendo los actos sexuales.

Baja autoestima y necesidad de afecto

«La menor presenta un desarrollo intelectual dentro de la normalidad, aunque tiene baja autoestima y elevadas necesidades de afecto, lo que unido a su gran impulsividad, hace que no llegue a tener conciencia de las consecuencias de estos hechos», incluía la sentencia inicial de la Audiencia, agregando que a la chica le fue detectada una enfermedad de transmisión sexual, concretamente el «virus herpes genital».

Así, el tribunal condenaba a Jesús Manuel G. F. y a Federico Nicolás B. A. a dos años de cárcel a cada uno de ellos por un delito de abuso sexual a menor de 16 años con las atenuantes de consentimiento y dilaciones indebidas, imponiéndoles la prohibición de acercarse a la menor o comunicarse con ella durante cinco años, además de una indemnización de 2.000 euros a la chica.

En sus recursos independientes de apelación, los dos inculpados alegaban un «déficit probatorio en la declaración de la víctima en el juicio», considerando que «su relato incriminatorio se habría separado de la más minuciosa denuncia inicial, posteriormente ratificada ante el juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal».

El TSJA explica que en el juicio «la joven presentó lagunas de memoria importantes sobre lo ocurrido cuando apenas era una niña, pasados seis años, hoy convertida en adulta tras una complicada pubertad marcada no sólo por su precoz y descontrolado comportamiento sexual en aquellos meses, sino por su desajuste en casi todas las áreas de su vida familiar, escolar y social».

En su declaración en sede judicial, la propia joven «se autocalificaba de ‘estúpida’ en una dura crítica de sí misma en referencia a aquella etapa de su vida, y comprensible su deseo de olvidarla en lo que, dijo, influyó mucho la terapia recibida», indica el tribunal.

Testimonio «sin faltar a la verdad»

No obstante, el TSJA destaca que «la joven se mostró firme en la incriminación dirigida contra los dos acusados», y señala especialmente que «esas lagunas de memoria a la postre han beneficiado» a los dos procesados, ya que «no pudo ser capaz de recordar más de un sólo encuentro sexual con cada uno de ellos».

«No se trata de una memoria selectiva para perjudicarles como se insinúa en los recursos, sino de un efecto del esfuerzo de la joven para hacer memoria sin faltar a la verdad, precisando que mantenía la denuncia pero tan sólo en lo que recordaba», argumenta el TSJA.

«La Audiencia estima creíble el relato de la joven no sólo por lo ampliamente valorado en la sentencia, sino porque también lo estimaron así cuantas personas, técnicas o no, han intervenido con ella por una u otra circunstancia», es decir, «su madre, los agentes de Policía, la médico pediatra que la atendió con el médico forense y la psicóloga forense que la evaluó, todos declarantes en el juicio oral», resume el TSJA, que desestima así los argumentos de los inculpados.

La ley del ‘sólo sí es sí’

A continuación, el alto tribunal andaluz aborda «la posible aplicación retroactiva al caso de los tipos penales reformados por la Ley 10/2022», más conocida como ley del sólo sí es sí, por si «pudiera considerarse más favorable a los acusados» merced al Código Penal, una ley que «permaneció en vigor algún tiempo con posterioridad al dictado de la sentencia y de la presentación de los recursos, hasta que acaeció una nueva reforma por la Ley 4/2023, que endurece de nuevo el tratamiento penal de los delitos contra la libertad sexual» tras la intensa controversia derivada de las rebajas de pena fruto de la redacción inicial del texto legislativo.

Según el tribunal, «a pesar de la efímera duración de la modificación operada por la Ley 10/2022, no es obstáculo a su aplicación al caso, pues como dice el Tribunal Supremo, «la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales».

A tal efecto, el tribunal acuerda «estimar la pretensión del Ministerio Fiscal para imponer a los apelantes la pena resultante de la reforma, reducida en dos grados y dentro de éste en su mínimo legal por efecto de las dos atenuantes concurrentes tal como hizo la sentencia de instancia, fijándola en un año y seis meses de prisión, aunque la aplicación en bloque o en su totalidad de la nueva normativa obliga también a imponerles la privación de la patria potestad más la inhabilitación especial para actividades que conlleven contacto regular con menores de edad, en ambos casos en su mínima extensión legal posible, pues el inconveniente de imponer esa dos nuevas penas no resiste a la ventaja de la reducción de la pena de prisión en una cuarta parte».

Así, el TSJA revoca parcialmente la sentencia, reduciendo a los condenados sus penas de dos años de prisión a un año y seis meses en cada caso, más cuatro años de retirada de la patria potestad y seis años y medio de inhabilitación para cualquier profesión o actividad que conlleve contacto con menores, quedando igual el resto de pronunciamientos condenatorios iniciales.