El tablero alemán del Juego de Tronos de Puigdemont

Wolfgang Schomburg, experto penalista que fue magistrado del Tribunal Constitucional Federal de Alemania —y también juez del extinto Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia— es el abogado escogido por Carles Puigdemont para que le defienda en la singladura que tiene que recorrer ante la justicia alemana respecto de su entrega a España para ser juzgado por el Tribunal Supremo español por los delitos de rebelión y malversación de fondos públicos. Dicen antiguos estudiantes suyos —conozco algunos— que es dialécticamente hábil y que le gusta mucho salir en los medios de comunicación. De modo que podemos augurar su frecuente presencia mediática en los meses próximos.

Frente a Schomburg se encuentra, por el momento, la Fiscalía General del Estado de Schleswig-Holstein, según parece, mucho más discreta, puesto que no he podido encontrar en prensa el nombre del fiscal concreto que lleva el caso. En el sistema alemán la competencia relativa al estudio de las órdenes europeas de detención y entrega corresponden a la Justicia del estado federado y no a la Fiscalía federal, con sede en Karlsruhe. Por ello, la Fiscalía del land debe emitir un informe que, conjuntamente con lo que alegue el abogado del prófugo —ahora encarcelado— Puigdemont, servirán de base para que el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein —equivalente a nuestros Tribunales Superiores de Justicia, aunque tienen funciones distintas— decida sobre la petición de extradición.

En el modelo alemán, cuando se transfirió a los länder la competencia en esta materia, es decir, sobre la ejecución de una orden europea de detención y entrega, la Federación se reservó un cierto “veto”, puesto que la transferencia fue realizada con la condición de que la opinión del Gobierno federal fuera tenida en cuenta. De ahí que el Gobierno de la Sra. Merkel vaya anunciando a diestro y siniestro que el asunto de la entrega a España debe ser decidido por la justicia alemana, que su Gobierno no vetará lo que el Poder Judicial decida y que el fondo de la cuestión debe ser decidido en España de conformidad con el orden constitucional y legal español.

Si el Tribunal del land de Schleswig-Holstein dictaminara que Puigdemont tiene que ser entregado a España, ya ha sido anunciado por su abogado, Wolfgang Schomburg, que presentará recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Alemán —el de Karlsruhe—. Ello es así porque, en materia de derechos fundamentales —la detención y entrega constituyen límites específicos del derecho a la libertad y deben ser también respetadas las garantías del debido proceso en el relativo a la entrega de Puigdemont a España— Alemania se dota de una especie de “reserva de Constitución”, que matiza la primacía del Derecho de la Unión contenido en la regulación de la euroorden, pudiendo, en definitiva, ser planteado un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de Alemania para verificar si ante el Tribunal del land se han podido, o no, vulnerar los derechos fundamentales de Puigdemont. Aquí ya sí que se pondría punto y final a todo este proceso, debiendo Puigdemont ser entregado si el TC alemán no advierte vulneración de derechos fundamentales e impidiéndose la entrega si considerase que la había habido en el proceso ante el Tribunal del land.

Fiscalía alemana

¿Qué está argumentando la Fiscalía alemana para considerar que Puigdemont tiene que ser entregado a las autoridades españolas para ser juzgado por rebelión y malversación de fondos públicos? En primer lugar, que la imputación que se realiza a Puigdemont por rebelión, con el fundamento legal del artículo 472, apartados 5 y 7 del Código Penal español, tiene su equivalente en el delito de alta traición regulado en los artículos 81 y 82 del Código Penal alemán. En ambos casos, a pesar de que el delito tiene un nombre distinto —rebelión en España y alta traición en Alemania— los bienes jurídicos protegidos son los mismos y las conductas tipificadas coinciden, pues se trata de pretender realizar un ataque al orden constitucional en forma violenta. Es curiosa la redacción del Código Penal alemán —los alemanes siempre tan precisos— porque no penaliza solamente la violencia fáctica, sino también la amenaza contra el orden constitucional.

La Fiscalía alemana entiende que todo ello se ha producido en el caso de Puigdemont por cuanto éste decidió, con su Gobierno, realizar contra viento y marea un referéndum de autodeterminación en Cataluña cuando había sido expresamente prohibido por el Tribunal Constitucional y que, previamente al referéndum y en el marco del mismo —se refieren a los hechos violentos acaecidos el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017, el asedio a la Consejería de Economía y el desalojo de centros en los que se pretendía realizar el referéndum, respectivamente— diversos episodios nada pacíficos fueron tolerados, sino propiciados, por el gobierno autonómico de Cataluña, obligando éste a la Policía autonómica a dar cobertura y proteger a quienes estaban a favor del proceso de secesión.

En segundo término, la Fiscalía alemana considera también equiparable el delito de malversación de fondos públicos, aplicados a la preparación y realización del referéndum ilegal, previsto en el Código Penal español (arts. 432 y 252) con lo que al respecto se dispone en el Código Penal alemán (art. 266). En este caso, la denominación prevista en ambos sistemas penales es la misma: malversación de fondos. Constata la Fiscalía, a partir de la información proporcionada por la solicitud de la orden europea, que los costes del referéndum ascendieron a 1.602.001,57 euros, gastados en campañas publicitarias, impresión de boletos y confección del censo electoral.

Además, se ha tomado la medida cautelar de mantener a Puigdemont privado de libertad, por riesgo de fuga. En Alemania se aplican los mismos indicadores que en España, acuñados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que son, el mencionado riesgo de fuga, la posibilidad de destrucción de pruebas y el peligro de repetición de los hechos. Se ha considerado que ese riesgo de fuga existe y que otras medidas alternativas no constituían ninguna ventaja adicional.

El abogado Schomburg, como buen abogado de parte, ya ha manifestado que no está de acuerdo con la calificación de rebelión otorgada a la conducta de Puigdemont, pues considera que, aunque pudo haber “excesos” ello no podía ser atribuido a su defendido. Tampoco considera suficientes las explicaciones sobre la malversación porque cree “normal” que un presidente utilice dinero público para hacer referéndums y que, además, no le parece suficientemente demostrado que este dinero provenga de fondos públicos. Por lo tanto, pedirá más explicaciones a las autoridades españolas acerca de qué sucedió en esos días, tanto respecto de la violencia como del uso de dinero público.

Datos adicionales

Existen datos adicionales que inducen a pensar, en principio y con cautela, que va a tener más razón la Fiscalía que el abogado Schomburg, consistentes en los nuevos hechos y nuevas informaciones que, acerca de todo este golpe a la democracia van apareciendo y van conformando los pliegos del sumario que tiene en sus manos el Tribunal Supremo español. Además de que se han intentado destruir pruebas documentales acerca del uso de fondos públicos y ello está acreditado en el sumario, el otro abogado, éste español, de Puigdemont, Sr. Alonso-Cuevillas, ha pedido que no se intente investir Presidente de la Generalitat a su representado, porque ello perjudicaría su posición procesal.

Y lo mismo se advierte, por parte de algunos políticos del secesionismo, a los autodenominados CDR (Comités de Defensa de la República), diciéndoles que relajen el tono de lo que hagan, puesto que sus reiteradas acciones violentas acrecientan los indicios de que lo que se estaba pretendiendo era, tal como siempre han venido manifestando, directa o indirectamente, los diversos protagonistas, la subversión del orden constitucional vigente.

Ya Kelsen manifestaba que para dar un golpe de Estado no era necesario sacar los tanques a la calle. Lo que era constitutivo del mismo era el intento de cambiar ilegítima e ilegalmente, sin respetar los procedimientos legales establecidos y tergiversando el contenido institucional de las normas, el orden jurídico-constitucional del que democráticamente se había dotado una sociedad. Lo había presenciado directamente en la Alemania de entreguerras que le había tocado vivir.