La fiscal sanchista tiene manos libres para perseguir a Ayuso y no puede ser acusada de prevaricar

Concha Sabadell, la fiscal que representa a España en Europa, ha iniciado una cruzada contra la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, con la excusa del contrato de mascarillas en el que participó el hermano de la líder popular. Así lo entienden incluso sus propios compañeros españoles, e incluso el Fiscal Jefe Anticorrupción, Alejandro Luzón, quien le ha advertido por carta que su investigación es «prospectiva». Sin embargo, las peculiaridades del cargo de fiscal europeo no contemplan que se cometa un delito de prevaricación. Por tanto, la fiscal Sabadell tiene vía libre para continuar su causa contra Ayuso aunque no tenga «el mínimo acervo incriminatorio».

Sabadell es la fiscal de la Gürtel que consideró «abrumadoramente acreditada» la existencia de la Caja B del PP. En Europa, donde fue colocada por Pedro Sánchez, ejerce la figura de «fiscal instructor», esto es que asume las instrucciones de las causas procesales –como en España lo hacen los jueces y magistrados– y, por ende, puede dictar resoluciones. Sin embargo, en la actualidad el Código Penal –por el que también se rige la fiscal europea– no contempla el delito de prevaricación para los fiscales porque «se presupone» que éstos, a excepción del fiscal de Menores, no resuelven.

El presidente de la Audiencia Provincial de La Coruña y miembro de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Ignacio Picatoste, explica que esto supone «un vacío legal».  «Nuestro Código Penal recoge la prevaricación judicial dejando fuera a los fiscales y a los letrados de la Administración de Justicia porque es el juez quien tiene el poder de decisión en el procedimiento. Pero debemos plantearnos si es necesario modificarlo cuando un fiscal asuma funciones de instrucción en las cuales puede adoptar una serie de medidas, con independencia de que estén sometidas a un control judicial a posteriori, que pueden afectar directamente a derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos y que podrían ser indebidamente utilizadas», subraya Picatoste.

El artículo 446 del Código Penal dice lo siguiente: «El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años». El modelo español no contempla las figura del fiscal instructor porque en España son exclusivamente los jueces y magistrados quienes emiten las sentencias «en virtud de la potestad conferida por la Soberanía Popular y en nombre del Rey».

«Vacío legal»

El presidente de la Audiencia de La Coruña reconoce que existe un vacío legal porque el ordenamiento jurídico no contempla la figura del fiscal instructor que actualmente opera, de manera directa o indirecta, en España. «Esa responsabilidad del fiscal instructor debería llevar aparejada una ampliación del tipo penal e ir poniendo aquellos que intervienen en un procedimiento judicial ampliando el círculo y no limitándolo sólo a jueces y magistrados», afirma.

Este artículo del Código Penal tiene previsto modificarse porque el Gobierno prepara una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que dejará las instrucciones de las causas procesales en la figura de un «fiscal investigador» y desaparecerá la figura del juez instructor, que será sustituida por un fiscal investigador y un magistrado de garantías. La mayoría de los países europeos se rigen por este sistema, así Europa creó una Fiscalía común que comenzó a funcionar el 1 de junio de 2021 y España se vio obligada a nombrar a contra reloj a un fiscal instructor en representación del país sin modificar las leyes. Sabadell asumió este cargo que le atribuye funciones propias de los magistrados, pero al no modificarse el Código Penal queda impune en el caso de que incurriese en determinados delitos derivados del ejercicio de sus funciones como, por ejemplo, la prevaricación.

El magistrado y portavoz del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, Jorge Fernández Vaquero, recuerda que «en España no es posible aplicar el delito de prevaricación al fiscal porque para cometer dicho ilícito es necesario emitir una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia y el fiscal no resuelve, sino que propone, por lo que no ha da lugar a dicho delito. Pero, para este caso concreto –en referencia a la función que ejerce Concha Sabadell– siempre existe la posibilidad de estudiar una mejora del sistema para que no haya duda. Este marco europeo posiblemente nos exige mejorar nuestra respuesta penal frente a posibles conductas en las que pudiera incurrir un fiscal».

El magistrado expone dos soluciones para resolver el problema, mediante una ley orgánica especial en la que se testificaran posibles delitos que puede cometer un fiscal español en el ejercicio de las funciones como representante de la Fiscalía europea o modificar el Código Penal».