El CGPJ dice que la ley del ‘sólo sí es sí’ de Montero vulnera la presunción de inocencia

En el que posiblemente sea el último pleno de este Consejo General del Poder Judicial, los vocales han aprobado por unanimidad el informe en contra de la Ley de Garantía Integral de Libertad Sexual, más conocida como ley de ‘sólo sí es sí’, de la ministra de Igualdad Irene Montero porque vulnera la presunción de inocencia de los acusados. Una ley que por contra sí fue avalada por la Fiscalía dirigida por la ex ministra del PSOE, Dolores Delgado.

Así, sobre la Ley, el proyecto de Montero introduce la figura de la «presunción de inexistencia de consentimiento» al decir que: «se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”. Para los autores del informe, los vocales Roser Bach, Juan Manuel Fernández y Pilar Sepúlveda, eso es contrario al derecho penal porque vulnera la presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba, lo que obliga a demostrar la inocencia y no la culpabilidad.

Según el dictamen, la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual, es decir, qué deba entenderse por consentimiento, sino probatoria, cuándo existe o no consentimiento, y que «las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico».

A juicio de los vocales del CGPJ, la ley del ‘sólo sí es sí’, con esa definición, determina «un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad».

De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia pues debería ser la defensa la que probara la inocencia y no la acusación la que pruebe la culpabilidad, uno de los pilares fundamentales del derecho español.

El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».

También afirma el texto que la definición de consentimiento que incorpora la ley de Irene Montero contiene elementos contradictorios. Explican que por un lado, en su primera parte se admite que la manifestación de la voluntad pueda «ser expresa o tácita», pero en su parte final  exige que sea «expresa». Los ponentes dicen que para eliminar esa contradicción proponen que el precepto se refiera a la voluntad a secas, algo que ya contempla el Código Penal, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

Agresión sexual

Sobre el hecho de que desaparezca el delito de abuso sexual, que quedaría absorbido por un único delito de agresión sexual, dice el informe que por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues «para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor». Y exponen que para poder evitarlo sería necesario «prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo», como son el uso de la violencia contra la víctima o las amenazas, imponiendo la pena en su mitad superior.

Pero aseguran que también se incurre en el «riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad». Explican que aunque se puede poner una pena atenuada cuando se demuestre que existe una “menor entidad del hecho”, el texto de Irene Montero indica que este concepto adolece de «imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal».